10.53557/Elecciones.2022.v21n24.02
Artículos
<ldr@doctorleandrorios.com> Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral (FCJS UNL), Argentina.
ORCID: 0000-0002-0394-1880
[Resumen]
La legitimación relativa a la incriminación del delito de financiamiento ilícito de partidos políticos remite directamente a la específica ilicitud penal que eventualmente pueden contener algunas conductas de recaudación y aplicación de recursos materiales a la actividad política. Precisar qué se prote- ge y cuál es la función del Derecho Penal en la actividad política electoral implica analizar y comprender una cadena de conceptos labrados en la Ciencia Política (Estasiología), así como en el Derecho Consti- tucional, Electoral y Penal. Constituye un presupuesto elemental de toda tipificación penal establecer con claridad cuál es el bien jurídico protegido en el delito de financiamiento ilícito de los partidos po- líticos. Este estudio pretende abordar de manera teórica aquello que resultaría digno de tutela penal en el contexto de la recaudación y aplicación de recursos económicos y financieros en la actividad política. La contribución concreta que se aspira a realizar consiste en establecer con claridad el genuino objeto de protección que cualquier regulación penal sobre la materia debería considerar. [Palabras clave] Bien jurídico, financiamiento ilícito de los partidos políticos, sistema de partidos políticos, participación política, democracia interna. [Abstract]
The legitimacy related to the categorization of illicit financing of political parties as a crime refers directly to the specific criminality that may eventually appear in some funding conducts, and the application of material resources related to the political activity. Specifying what is protected and what is the role of Criminal Law in electoral political activity implies analyzing and understanding a chain of concepts developed in Political Science (Stasiology), as well as in Constitutional, Electoral, and Criminal Laws. It is fundamental to establish clearly the protected legal right to categorize the crime of illicit financing of political parties. This study aims to approach, in a theoretical manner, what would be worthy of criminal protection in the context of the funding and application of economic and financial resources in political activity. The specific aimed contribution of this article is to establish the genuine object of protection that any criminal regulation on the matter should consider. [Keywords] Legal right, illicit financing of political parties, political party system, political participation, internal democracy. [Recibido] 29/09/22 y [Aceptado] 28/10/22 1. Introducción El binomio "sistema de partidos políticos" / "elección" condensa todo el sistema jurídico electoral en tanto conjunto unificado, limitado y complejo de normas electorales (principios y reglas, leyes, decretos, acordadas y sentencias), instituciones, prácticas operativas, ideologías jurídicas, estructuras y funciones que interactúan entre sí y que, al hacerlo, se diferencian de un "entorno" (política, moral, economía, etc.), con el que también se comunican y condicionan, a través, sobre todo, de la regulación (programación) de determinadas relaciones sociales. Sin lugar a dudas, el sistema jurídico electoral es la "puerta" a la "sala de máquinas" de la Constitución, es decir, a las normas que organizan el poder.1 A su vez, desde esta perspectiva, el sistema de partidos políticos es la interacción comunicativa reglada del conjunto de partidos políticos en un espacio y tiempo determinados, generados por, para y en el régimen representativo. Se trata de un sistema social integrado por comunicaciones entre electores y elegidos, de tipo representativo, mediante programas, enfoques y visiones distintas y plurales de los problemas de la comunidad y de los medios o planes de acción para superarlos. Su prestación más importante es la de intermediar articuladamente entre la sociedad y el Estado, canalizando, armonizando y ejecutando, en la formación institucional de la voluntad estatal, las expectativas, intereses y ambiciones comunes de la ciudadanía. Sus presupuestos lógicos o sintácticos son la libertad de asociación-reunión-participación y la democracia interna en los partidos políticos. A esta velocidad o dimensión ordinaria o habitual del sistema jurídico electoral se le contrapone de modo complementario la dimensión extraordinaria o periódica denominada elección, en tanto procedimiento de selección característico de la democracia que torna operativa la voluntad de la mayoría. Dicho mecanismo selectivo, conforme a legislación electoral vigente, puede ser de autoridades partidarias y/o candidaturas (elecciones internas), de candidaturas (elecciones primarias) o de cargos públicos (elecciones generales), siendo presupuestos lógicos la titularidad del derecho fundamental a elegir libremente (sufragio), la regularidad competencial y procedimental (vigencia), y la autenticidad (validez) de los comicios, como marco o contexto necesario para el ejercicio de dicha libertad electoral. Entre derecho y política hay un tercero en discordia, que es el capital, cuya incidencia en la actividad electoral configura ámbitos de licitud e ilicitud ( Constituye un presupuesto elemental de toda tipificación penal establecer con claridad cuál es el bien jurídico protegido en el delito de financiamiento ilícito de los partidos políticos. Este estudio pretende abordar de manera teórica aquello que resultaría digno de tutela penal en el contexto de la recaudación y aplicación de recursos económicos y financieros en la actividad política. La contribución concreta que se aspira a realizar consiste en establecer con claridad el genuino objeto de protección que cualquier regulación penal sobre la materia debería considerar. 2. Breve referencia al bien jurídico como estructura de legitimación de la intervención jurídico-penal Utilizar como concepto central el de norma jurídica3 no resulta incompatible con remitirnos a la noción de bien jurídico, en la medida en que consideremos que esta última expresión es una forma metafórica de referirnos a las propias normas ( En el profuso debate acerca de la delimitación del sustrato material del bien jurídico se advierte una evolución del concepto que consiste en atravesar diversas consideraciones, tales como derecho subjetivo, bien, valor, estado o situación, interés social y hasta concepto constitucional ( El difundido término "bien jurídico" como concepto penal soporta dos clases de indagaciones: las ontológicas (¿qué es el bien jurídico?, ¿cuál es su esencia?), y las funcionales (¿cómo funciona?, ¿para qué sirve?, ¿por qué se protege penalmente?). La acentuación de uno de los puntos señalados condiciona el método utilizado para la descripción y comprensión de cualquier sistema represivo en su integralidad. Es pertinente destacar que el concepto de bien jurídico reconoce tres dimensiones desde la segunda perspectiva señalada: a) la función axiológica, relacionada con los aspectos valorativos del derecho represivo, y que permite la revisión crítica sobre la necesidad e idoneidad de la intervención jurídico-penal en el ámbito electoral; b) la función de legitimación material de la norma penalelectoral en el marco del estado constitucional de derecho, la cual suministra fundamento sustancial de la punibilidad en cuanto a la necesidad e idoneidad de la intervención penal; y c) la función teleológica o dogmática, que se divide en la función técnica, referida a la estructuración de los ámbitos de la ilicitud y sancionabilidad; y la función sistemática, como dispositivo de aglutinación, clasificación y jerarquización de los tipos penales, lo que facilita el diseño racional de la arquitectura del ordenamiento temático de la parte especial del derecho positivo vigente ( 3. El bien jurídico en el delito de financiamiento ilícito de partidos políticos: estado del debate En el específico debate acerca del bien jurídico tutelado por los delitos de financiación ilícita de partidos políticos se entrecruzan aspectos valorativos, fundamentos de índole sustancialista, diseños de la ilicitud y organización de los tipos penales; sin embargo, es posible distinguir dos líneas o posturas en las definiciones esbozadas por la doctrina, a saber: a) las que subrayan la función o trascendencia constitucional que titularizan los partidos políticos (concepción institucionalista); b) las que destacan el aspecto patrimonial o socioeconómico (concepción patrimonialista). Eventualmente podría agregarse una tercera variante, la cual acentúa la organización y complejidad de la criminalidad política (concepción organizacional), aunque esta postura solo ha sido enunciada sin contar aún con desarrollo argumental acabado ( En el repaso de las opiniones sobre el tópico se advierte que las concepciones institucionalistas se encuentran más difundidas que las concepciones patrimonialistas y organizacionales; sin embargo, ninguna de las perspectivas es excluyente o absoluta, circunstancia que corrobora que el objeto de tutela en los delitos de financiamiento ilícito de partidos políticos es poliédrico ( 3.1 Concepción institucionalista
A la luz de nuestras categorías, se advierte que las posturas de Romero Flores, por un lado, y de Pérez Alonso y Martín Morales,5 por el otro, conciben la legitimación de los delitos electorales de financiación de partidos políticos en función de la protección de la norma central "sufragio/comicios", mientras que, desde la perspectiva aquí propuesta, esta clase de delitos se relacionan de modo directo y preferente con la otra norma central: "libertad de asociación-reuniónparticipación / democracia interna", y solo mediatamente con el proceso electoral en sentido estricto. Advertir dicho matiz permitirá encontrar el verdadero centro de legitimación punitiva en la protección del orden constitucional.
Para En esa inteligencia también son cuatro los objetivos político-criminales de un delito de financiación ilegal: 1) contrarrestar en el plano dogmático, procesal y simbólico los efectos perversos del actual modelo de intervención penal sobre el sistema de partidos; 2) promover en lo posible el cumplimiento de la legislación en materia de financiación de partidos, mediante amenazas de sanción penal a su vulneración; 3) promover el correcto funcionamiento de los mecanismos de control externo del régimen financiero de los partidos políticos; y 4) promover el desarrollo y puesta en funcionamiento de mecanismos de control interno y autorregulación, basados en el fortalecimiento de la democracia interna de los partidos políticos, los programas de cumplimiento y los mecanismos restaurativos ( Esa propuesta político-criminal busca incentivar un modelo normativamente legítimo de partido político y de sistema de partidos políticos que contrarreste las tendencias cartelizadoras del sistema político nacional o, al menos, que evite que la huida a un derecho penal inoperante sea utilizada para legitimar y hasta fortalecer las tendencias oligárquicas de los grandes partidos políticos.9 A criterio de Maroto Calatayud, la naturaleza pluriofensiva de la financiación ilegal no puede limitarse a una concepción de una financiación corrupta exclusivamente ligada a determinadas funciones de la administración pública o su patrimonio (partidos como entidades públicas), ni a una concepción socio-patrimonial de la corrupción basada en la analogía con los delitos societarios (partidos como empresas), ni tampoco a una concepción que identifique el ilícito de organización (partidos como asociación de criminalidad organizada). Por todo ello, sugiere ubicar el tipo autónomo de financiamiento ilegal de los partidos políticos dentro del título relativo a los "delitos contra la Constitución", dado que el bien jurídico funcional o instrumental es, a su criterio, el propio funcionamiento del sistema de partidos como objeto de protección, siendo el núcleo material las funciones constitucionales que los partidos tienen asignadas y, en particular, el principio constitucional de democracia interna ( Más allá de su postura institucionalista, el citado autor percibe tres bloques de bienes jurídicos implicados en una concepción amplia de la corrupción.
Un primer bloque de bienes jurídicos colectivos relacionados con la función constitucional, en el que el ilícito se vincula a bienes jurídicos colectivos asociados a finalidades institucionales esenciales del Estado, concretamente con el funcionamiento constitucional del sistema de partidos (principios de igualdad de oportunidades en la competencia entre partidos, su democracia interna y el principio de representación).10 Un segundo bloque de bienes jurídicos patrimoniales y socioeconómicos (públicos o privados), en el que el ilícito se vincula a determinadas disposiciones patrimoniales y toma la legitimación histórica que el ordenamiento jurídico penal le dispensó al patrimonio.11 Por último, un tercer bloque de bienes jurídicos de seguridad pública (tipos de organización criminal y de criminalidad organizada), en el cual el ilícito se vincula al adelantamiento de la punibilidad a la conformación de la organización en sí misma12 (asociación ilícita) (Maroto 2015a: 185-187; reitera la distinción A nuestra interpretación, para Maroto Calatayud, el tipo penal del financiamiento ilícito de los partidos políticos protege la vinculación democrática dada por la representación política de los partidos políticos a la ciudadanía. Según En cuanto al ámbito estatal (administración pública), los partidos políticos ostentan claras obligaciones de representación democrática con la ciudadanía en general.14 Así, Maroto Calatayud, teniendo en miras el sistema de partidos políticos en España, considera que ostenta una cercanía con el ejercicio y control de la función pública que hace a sus dirigentes y representantes funcionalmente equiparables a funcionarias y funcionarios de hecho o, incluso, de derecho. Es innegable que la financiación ilícita de los partidos políticos exhibe una cercanía a los delitos contra la administración pública. En cuanto a las relaciones entre los propios partidos políticos, señala que en la competencia electoral propiamente dicha existen obligaciones de lealtad con las y los contendientes políticos y respeto de las reglas de competencia política democrática, tanto en la actuación ordinaria como en los procesos electorales. Desde esta segunda dimensión se advierte que la financiación ilícita de los partidos políticos exhibe una cercanía a los delitos electorales relativos a la vulneración de los principios y reglas que rigen la competencia democrática entre fuerzas políticas. Por último, en cuanto a las relaciones internas en el seno del partido político, particularmente las de sus dirigencias y representantes con las afiliadas y los afiliados y militantes, Maroto Calatayud recuerda el núcleo esencial del mandato constitucional de democracia interna que suministra el fundamento de la protección de los derechos de las afiliadas y los afiliados y militantes, en cuanto al deber de representación de las élites del partido político con las bases de este. Aquí, la financiación ilícita de los partidos políticos exhibe una cercanía con los delitos societarios como atentados contra la democracia interna de los partidos políticos. En general, nuestro estudio coincide con el esfuerzo de Maroto Calatayud de abordar la complejidad del fenómeno de la financiación ilícita de los partidos políticos en todas sus conexiones y alcances. Todas las dimensiones señaladas son pertinentes y tienen un enfoque útil de los distintos aspectos del objeto de estudio. Por su parte, Olaizola Nogales ofrece una fundamentación matizada acerca de la necesidad de la tipificación autónoma, pues considera que el funcionamiento del sistema de partidos en sí mismo no constituye un bien jurídico merecedor de protección penal, dado que solo se justifica tal intervención cuando se afectan las propias funciones constitucionales que ejercen los partidos políticos hacia las ciudadanas y los ciudadanos (funciones de servicio). Entiende por tales funciones constitucionales la expresión del pluralismo político, la formación y manifestación de la voluntad popular, y su prestación instrumental para la participación política.15 Esta postura excluye la democracia interna de los partidos políticos como un bien jurídico penalmente protegido, al considerar que las conductas que afecten únicamente a la organización interna de los partidos políticos y que no alteren de modo relevante la función externa básica de estos, concretamente la representación de la voluntad popular, no merecen reproche penal alguno.16 De otro modo, el cumplimiento del mandato constitucional de asegurar la democracia interna en los partidos políticos no puede o debe ser empleado como justificación para la intervención penal, debiendo ser alcanzado, eventualmente, por otras vías represivas o mecanismos.17 Para reforzar su argumentación, la citada autora alega que, del mismo modo en que los delitos contra la administración pública no protegen la administración en sí misma, sino como ente prestacional de servicios a la ciudadanía, en el caso de los partidos políticos tampoco se protegerán a sí mismos, sino como entes que prestan un servicio básico en una sociedad democrática: el de la representación de la voluntad popular. Así termina aseverando que, si bien la democracia interna será un requisito funcional necesario para que la manifestación de la voluntad popular sea correcta, no debe ser considerada o elevada a la categoría de bien jurídico y, por esa razón, a su entender será necesario que la conducta vaya más allá de la lesión o puesta en peligro de la democracia interna para ser tipificada autónomamente ( Bajo la aclaración previa, la propuesta a la que referimos concibe el bien jurídico protegido en el delito de financiación ilícita de partidos políticos en dos tiempos o velocidades: en primera instancia, se lo identifica con la protección de la administración pública, respecto a aquellas conductas más graves de financiación que la afecten, y así recoge su tipificación en los delitos contra la administración pública, en los tipos de cohecho pasivo, tráfico de influencias y de malversación.18 En segunda instancia, para los supuestos en los cuales no se involucre a la administración pública, lo susceptible de ser protegido sería exclusivamente la propia función que los partidos políticos ejercen hacia la ciudadanía, o sea, la representación de la voluntad popular y del pluralismo político, no con el objetivo de resguardar penalmente la democracia interna o la transparencia en el financiamiento (lo que a su criterio puede ser tutelado adecuadamente por vía administrativa en virtud de su grado de abstracción), sino para conjurar el peligro concreto de favorecimiento a intereses particulares una vez alcanzado el poder institucional ( Este último modo de concebir aquello que puede ser legítimamente protegido por la incriminación penal se articula fluidamente con las características del régimen de financiamiento vigente de doble vía (dual o mixto) además de completo y forzoso, pues en dicho esquema se distinguen los fondos privados cuyo control alcanza el conocimiento preciso de sus orígenes y cuantías, mientras que los fondos públicos deben ser cuidados en su administración y aplicación, dado que se tratan de recursos pertenecientes al erario público.19 A nuestro juicio, el modo en que analiza Olaizola Nogales la exclusión de la democracia interna como bien jurídico susceptible de ser protegido por los delitos de financiación ilícita de los partidos políticos responde a una visión eminentemente estatalista, desde el momento en que reconduce el objeto de protección a una especie de "servicio básico". Consideramos que la democracia interna no puede ser asimilada a una suerte de "servicio público" que ofrenda la administración, sino que es la programación constitucional misma de los partidos políticos constitucionalizados, con una personería jurídico-política autónoma e independiente del Estado. Desde esta mirada, la democracia interna operará como un valor para garantizar la democracia en el sistema de partidos, prestación que el propio Estado no está en condiciones de suministrar de modo permanente en su articulación con la sociedad. Este rasgo político de nuestro objeto de estudio no puede ser soslayado y cifra una clave de toda la discusión en la materia, pues no comprender esta especificidad en la comunicación del sistema jurídico con su entorno político conduce a análisis y conclusiones que no pueden ser generalizables en la relación bicondicional entre Derecho y Política, circunstancia que condiciona toda intervención penal en el quehacer electoral. En una línea cercana a la descrita "en dos tiempos o velocidades", Expresado con nuestros conceptos, se advierte que el análisis de la criminalidad electoral que formula Maldonado Fuentes solamente atiende al aspecto individual de la norma central bifronte elección, es decir, solo se enfoca en el sufragio, con lo cual no aspira a comprender todo el andamiaje conceptual y normativo del sistema jurídico electoral represivo en su integralidad ("sistema de partidos políticos" / "elección"). Es por dicha razón, acaso metodológica, que descarta considerar los delitos electorales como formas de corrupción.
A partir de ello, existe una serie de análisis que consideran que lo susceptible de protección es el normal o correcto desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas a los partidos políticos: de garantía del pluralismo político, de conformación y manifestación de la voluntad popular, y de desarrollo de la participación política en términos de libertad e igualdad, que debe ser complementado y profundizado con el objetivo preventivo de desterrar o evitar lisa y llanamente la corrupción política ( 3.2 Concepción patrimonialista Desde un abordaje de tinte patrimonialista, Para De la Mata Como es fácilmente advertible, las concepciones patrimonialistas de León Alapont, Bustos Rubio y De la Mata Barranco parecen asumir o presuponen la existencia y funcionamiento de una especie de "mercado" político y anhelan transferir, así, las reglas de juego de la libre concurrencia comercial al terreno de la actividad política partidaria para reproducir el modelo protectorio del derecho penal del comercio a la actividad electoral. Combinando concepciones institucionalistas y patrimonialistas, en la Argentina, la jurisprudencia electoral ha destacado que, en el tópico del financiamiento de los partidos políticos se implica directamente la cuestión de la lealtad en la lucha por el poder público, pues consiste en la transparencia de los actos que conducen a obtener y dirigir la voluntad política del Estado. En definitiva, de lo que se trata es de la salvaguarda de la programación democrática de la sociedad organizada, que se cifra en la propia formación del sistema de partidos.21 4. Concepción normativa: la especificidad de la ilicitud material del delito de financiamiento ilícito de los partidos políticos Desde nuestra perspectiva, y bajo el paradigma del Estado constitucional de derecho,22 en el cual democracia y República sostienen una tensión irreductible constitutiva (no accidental),23 lo que exclusivamente puede garantizar y proteger el sistema jurídico electoral represivo (en nuestro caso, argentino) es el propio sistema de normas jurídicas electorales (vigentes y válidas),24 referidas al axioma participación democrática como mínimo republicano indisponible de toda organización democrática y que alcanza su más alta expresión individual en el derecho fundamental de elegir las autoridades públicas del poder político (arts. 1, 22, 33, 37, 75 inc. 22 Constitución Nacional y 23 Convención Americana de Derechos Humanos).25 En particular, a nuestro criterio, la incriminación del financiamiento ilícito de partidos políticos encuentra su objeto de tutela en la norma central referida al sistema de partidos políticos, la cual ofrece dos frentes: 1) la libertad de asociación-reunión-participación, y 2) la democracia interna en los partidos políticos. La circulación de capital por fuera de las limitaciones constitucionales y legales afecta el marco asociativo adecuado en donde ejercer aquella libertad electoral fundamental, al punto tal que el anclaje material de ilicitud del tipo penal del delito de financiamiento ilícito de los partidos políticos ha de encontrarse en la protección de las funciones constitucionales que titularizan de modo exclusivo en el ordenamiento jurídico argentino (art. 38, primer párrafo de la Constitución Nacional),26 en la libertad de asociación-reunión-participación y, finalmente, en la democracia interna, como mínimo indisponible aun democráticamente.27 Ello debe ser puesto en relación con la defensa del sistema democrático ante ataque (contra el Estado) mediante grave delito doloso (art. 36, quinto párrafo de la Constitución Nacional).28 Al mismo tiempo, se tutela la democracia interna en tanto propiedad emergente del partido político y del sistema de partidos políticos, que habilita la modalidad de decisión en cuanto a la competencia (de la mayoría) y el procedimiento (por la mayoría) en las relaciones internas de los partidos políticos, en un grado admisible frente a la capacidad de autoorganización (eficacia de funcionamiento). Sus rasgos mínimos son la exigencia de garantizar las mayores oportunidades posibles a las afiliadas y los afiliados para participar en el proceso interno de las decisiones de actuación política y el sometimiento eficaz de los grupos dirigentes partidistas a una serie de mecanismos de control adecuados, relativos a cómo se accede al poder partidario y de qué forma se ejerce (en el plano organizativo, operativo o programático). Una imagen completa se integra con el reconocimiento de los/as afiliado/as como ciudadano/as, en tanto titulares de libertades fundamentales de expresión, de creación de corrientes internas de opinión, y de derechos a acceder a cargos partidarios y a formar parte de las listas en la oferta electoral partidaria, a la información y a las garantías adjetivas en los procesos políticos disciplinarios internos. De ese modo, la democracia interna opera como límite a la facultad autoorganizativa, y tiende precisamente a preservar la existencia de un ámbito libre de interferencias de los poderes públicos en la organización y funcionamiento interno de los partidos políticos ( Con base en lo señalado, cualquier tipificación autónoma del delito de financiamiento ilícito de partidos políticos en el ordenamiento jurídico penal argentino debería integrarse al capítulo de los atentados al orden constitucional y a la vida democrática, e incluirse en la nómina de los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional.29 Dicha conclusión presenta las siguientes ventajas: evita o, al menos, morigera la "espiritualización"30 del objeto de protección y, a la vez, ofrece un criterio de proporcionalidad como guía del intérprete/argumentador, susceptible de control, para la intervención punitiva. El sistema de partidos políticos es un objeto real del mundo real, que puede evitar o, al menos, moderar la "desmaterialización" del concepto "bien jurídico" en la tipificación autónoma del delito de financiamiento ilícito de partidos políticos, pues de lo que se trata es de proteger una concreta prestación funcional en un contexto normativo consolidado, es decir, un tópico nodal de la programación constitucional en nuestra propia organización institucional. En cuanto a la segunda ventaja, señalamos que, al definir la democracia interna como la "piedra de toque" o el núcleo fundamental de protección en la tipificación del financiamiento ilícito de los partidos políticos, no solo se contribuye a delimitar el alcance del tipo respecto de tipicidades adyacentes, sino que también se ofrece un criterio de proporcionalidad adecuado para la intervención penal. Esta última pues solo será legítima si resulta necesaria, adecuada e idónea para defenderla en el seno de las organizaciones políticas, en tanto graduación, razonablemente admisible, entre las tendencias opuestas "autorregulativas" de capacidad de organización por parte de la dirigencia partidaria (eficacia en el funcionamiento de la organización política) y "adaptativas" a las exigencias de mayor participación de las afiliadas y los afiliados en orden a dotar de legitimación al funcionamiento mismo del partido político (participación plural en las decisiones de la organización política). Resumiendo, la especificidad de la ilicitud material del delito de financiamiento ilícito de los partidos políticos consiste en la afectación de la programación misma de la participación democrática al atacar al sistema de partidos políticos (libertad de asociación-reunión-participación y la democracia interna en los partidos políticos). La relevancia de ese bien jurídico justifica adecuadamente la incriminación de conductas (graves) de recaudación, y aplicación de recursos económicos y financieros a la actividad política. Actualmente, en Argentina, todas estas conductas de financiamiento ilícito son abordadas por otros tipos penales que no alcanzan a captar adecuadamente la especificidad señalada. Por ello, y como previo a una eventual y futura regulación sustancial, se deberá tener especialmente en cuenta aquello que se puede y debe proteger. 5. Recapitulación a modo de conclusiones Sin reproducir el clásico e irresuelto debate sobre la función del Derecho Penal acerca de la existencia y utilidad de los bienes jurídicos o la concentración en una sola estructura de legitimación de la intervención penal, como lo es la norma jurídica, hemos repasado las distintas definiciones del sustrato material de protección penal con el objetivo de aclarar cuál es la especificidad y legitimidad de la ilicitud (material) del delito de financiamiento ilícito de los partidos políticos. Además, hemos puesto en relación el tópico con la propia Constitución Nacional argentina con la finalidad de sugerir que, si bien no existe un mandato de penalización sobre la materia, es posible, en cambio, identificar un espacio de legitimación constitucional. A su vez, hemos estratificado las distintas opiniones analizadas, y sostenemos que ninguna luce excluyente, con independencia de la impronta que exhiba (institucionalista o patrimonialista). Luego, focalizamos en el concepto de sistema de partidos políticos y sus desagregados "libertad de asociación-reunión-participación" / "democracia interna", por ser coordenadas necesarias para fijar o concretar el objeto de protección del delito de financiamiento ilícito de partidos políticos. Así, profundizamos en sus definiciones y alcances con el propósito de anclar el juicio de ilicitud material de un modo certero. Consecuentemente, establecimos la adecuada ubicación sistemática en la parte especial del Código Penal argentino, en la que debería tener cabida una eventual regulación del tipo autónomo analizado. Por último, argumentamos en favor de las ventajas que una comprensión como la propuesta ofrece al estudio de la temática y que puede operar como guía o referencia en el momento legislativo, en caso de que se decida tipificar autónomamente el delito de financiamiento ilícito de los partidos políticos. Referencias bibliográficas Basso, Gonzalo Javier. 2017. 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[Sobre el autor] Leandro Damián Ríos Doctor en Derecho, magíster en Derecho Penal y abogado especialista en Derecho Penal, egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral de la ciudad de Santa Fe, República de Argentina. Profesor adjunto ordinario de Derecho Penal – Parte Gene- ral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (UNL). Exbecario de la Red Interuniversitaria Alfa, del Grupo Coimbra y del Programa de Erasmus Mundus. Disertante y docente invitado en diversas universidades argentinas y españolas. Autor de publicaciones sobre temáticas relativas al derecho penal, procesal penal, electoral, ambiental, de género y a la teoría general del derecho. Juez federal con competencia penal y electoral de la ciudad de Paraná, provincia de Entre Ríos, República de Argentina. Gargarella (2014: 363-364), sobre la constatación de la desigualdad como el gran drama constitucional que enfrenta Latinoamérica, alerta sobre los peligros de la falta de democratización política y económica. Por el momento, en el ordenamiento jurídico vigente en Argentina no se ha regulado sustancialmente ninguna figura penal de financiamiento ilícito de los partidos políticos. Ello no significa que el momento legislativo no haya percibido la problemática, sino que la ha abordado instaurando reglas procesales de prejudicialidad electoral y de atracción por conexidad objetiva de investigaciones penales en curso, mediante la última reforma a la Ley de Financiamiento de los Partidos Políticos n.º 27.504. La norma jurídica es una proposición prescriptiva (enunciado con sentido) perteneciente al mundo contrafáctico. No está ónticamente demostrada, sino deónticamente argumentada. Desde una perspectiva constructivista, la norma jurídica se construye para cada caso por cada operador que interprete y argumente los distintos enunciados en el marco de procesos jurídicos específicos (legislativos, judiciales o ejecutivos) y solo recibe la existencia de esa construcción en tanto se respeten los protocolos y técnicas constructivas de la teoría de la argumentación, que se sirve de reglas, principios, valores constitucionalizados, dúctiles y moldeables como todo valor, pero sistémicos e internos al sistema jurídico. Roxin (2015: 55-57) subraya que el bien jurídico, entendido como las circunstancias dadas o finalidades útiles para la persona y su libre desarrollo, en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento propio del sistema, le viene previamente dado o fijado quien legisle, pero no es previo a la Constitución, derivándose de ello las siguientes consecuencias: las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos; las finalidades puramente ideológicas protegen bienes jurídicos; las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos; los preceptos que crean o aseguran la desigualdad entre personas no protegen bienes jurídicos; y las contravenciones lesionan bienes jurídicos. Pérez Alonso y Martín Morales (2017: 15-16), y Pérez Alonso (2018: 1454-1455) consideran que el Derecho Penal protege el proceso electoral desde la formación de la libertad de decidir votar, hasta el resultado final, sin que quepan actuaciones de carácter ilícito que en cualquier punto del proceso puedan incidir en el mismo o bien ofrecer resultados falseados. Bajo esta concepción, los delitos electorales, pese a su heterogeneidad, protegen el derecho de sufragio que se vertebra a través de los procesos electorales, cuyas normas y procedimientos regulan la legislación electoral como derecho de participación política en un Estado social y democrático de derecho. Nieto Martín (2006: 123) afirma: "Si con el cohecho se tutela la sumisión de la administración al principio de legalidad, con la financiación ilegal se tutela la igualdad de oportunidades entre las distintas fuerzas políticas y la transparencia patrimonial en la financiación del partido como requisito indispensable para que el voto pueda ser verdaderamente responsable y por tanto libre". En relación con la cuestión más genérica relativa, la responsabilidad penal de los partidos políticos como un instrumento capaz de incentivar comportamientos más respetuosos con el mandato constitucional de democracia interna, León Alapont (2019: 186-188) critica, en general, la posición de Maroto Calatayud al considerarla una "concepción moralizante del Derecho". Sobre ello ha vuelto a reflexionar, ante lo que considera el evidente fracaso de la regulación de los partidos políticos, observando la democracia interna como problema y mecanismo de intervención, pues, en tanto mandato constitucional, considera que debe ser el punto de partida de una regulación más eficaz en la materia, en cuyo contexto el Derecho Penal puede ser entendido, en un sentido no necesariamente negativo, como una "muleta legitimadora" en la que se apoya un régimen normativo general demasiado débil para sostenerse por sí mismo. Al propio tiempo, preconiza la cultura de cumplimiento de las normas, la cultura organizativa, la introducción de mayores mecanismos deliberativos en el proceso legislativo, la denominada justicia procedimental y los programas de cumplimientos. Maroto Calatayud (2017: 843) textualmente señala que la intervención penal es, a menudo, una herramienta tosca en términos prácticos, que no tiene por qué resultar beneficiosa, y que es particularmente delicada cuando se introduce en asuntos directamente relacionados con la vida política. Ejemplos: delitos contra la administración pública (cohecho, exacciones, colusión). Ejemplos: delitos electorales referentes al financiamiento irregular, delitos contra la propiedad (estafas, administraciones desleales), delitos fiscales (evasión), delitos contra el orden económico (blanqueo de capitales). Ejemplos: delitos de organización, como la asociación ilícita y el delito de participación en estructuras u organizaciones cuya finalidad sea la financiación ilegal de partidos políticos. La configuración del bien jurídico en las conductas típicas del financiamiento ilícito de los partidos políticos debe orientarse a la promoción y protección de esas reglas de comportamiento democrático, en particular de las que sirven para contrarrestar y confrontar algunos de los problemas estructurales del sistema de partidos políticos que conducen a su cartelización. Ello en el ámbito penal se traduce en evitar formas de represión penal que sean instrumentalizadas simbólicamente por parte de los actores menos interesados en poner en marcha reformas efectivas. En el caso de Argentina, monopolizando la postulación de candidaturas, en la interpretación del precedente "Ríos, Antonio Jesús", 1987, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo 310: 819, y la interpretación de la Cámara Nacional Electoral del artículo 38 de la Constitución Nacional en el precedente "Padilla, Miguel M. s/ inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley n.º 23.298", 2002, expediente 3531/01. Gelli, 2008a: 535-539. Olaizola Nogales (2014: 192) defiende una concepción instrumental de los partidos políticos, en tanto los considera necesarios para que la ciudadanía pueda participar en la vida política y canalizar sus intereses a través de ellos. A su criterio, no cualquier perturbación de la transparencia financiera de los partidos o de igualdad entre las fuerzas políticas o de la democracia interna de los partidos será suficiente para ser tipificada penalmente mediante un tipo autónomo. Solo reserva dicho recurso para aquellas conductas que, trascendiendo el ámbito interno del partido, supongan una perturbación de la representación de la voluntad popular, así también Basso (2017: 1400). Olaizola Nogales (2014: 203-208, 2015: 342-345) considera que la democracia interna en sí misma no tiene suficiente entidad para ser reconocida como un bien jurídico penal, al menos autónomo. Agrega que, si se optara por su protección penal, habría de exigirse al menos una quiebra de esta. En el mismo orden de ideas, descarta la transparencia como bien jurídico penal dado que, a su criterio, las normas de transparencia son un instrumento necesario para evitar que las formaciones políticas se desvíen de su función de satisfacer los intereses generales en favor de satisfacer los intereses "de quien paga". Pajares Montolío (2017: 206), cercano a esta postura, destaca que lo susceptible de ser protegido son las funciones constitucionales de manifestación de la voluntad popular que cumplen los partidos políticos y no, en cambio, el orden socioeconómico. Rebollo Vargas (2018a: 332-333), con referencia a la regulación española, formula la siguiente interrogante: "¿En qué condiciona la democracia interna el comportamiento típico dispuesto por el artículo 304 bis del Código Penal?", y responde que, sin minusvalorar el funcionamiento interno democrático de un partido político, el hecho de que se produzcan irregularidades en esos procesos de funcionamiento interno no implica que, necesariamente, se incurra en un delito de financiación ilegal de partidos políticos. León Alapont (2019: 187-188) considera que la incisión del Derecho Penal para propiciar un incremento de la democracia interna en la estructura y funcionamiento de los partidos políticos atentaría contra el "libre desarrollo de la personalidad", constitucionalmente amparada también para esta clase de personas jurídicas, aunque seguidamente puntualiza que una cuestión distinta será el efecto colateral o tangencial que la sujeción de los partidos políticos a la responsabilidad penal (objeto de su estudio) redunde en organizaciones más democráticas. Olaizola Nogales (2014: 197-199, 2015: 353-357) propone la tipificación de las conductas de financiación ilegal más graves por ser pluriofensivas, en razón de que se ve involucrada la administración pública. Señala que, en los supuestos de delitos de cohecho pasivo y tráfico de influencias, se trata de donaciones finalistas y consisten en casos de financiación corrupta, mientras que en el supuesto de malversación, la gravedad se funda en que la conducta dispone de fondos públicos. Cámara Nacional Electoral de la República Argentina, fallo 3010/02, Considerando 11. León Alapont señala como próximas a su tesis las posturas de González Hurtado, Santana Vega y Bustos Rubio. Cámara Nacional Electoral de la República Argentina, fallo 3010/02, Considerando 2. El Estado constitucional de derecho condensa las reglas del sistema jurídico que establece quién decide (la mayoría) y cómo se decide (por mayoría), reglas que identificaremos bajo la noción "democracia", mientras que a aquellas que establecen sobre qué no se puede decidir ni siquiera por mayoría (los derechos fundamentales: vida y libertad), y a aquellas que fijan sobre qué no se puede dejar de decidir ni siquiera por mayoría (igualdad y solidaridad), las clasificamos bajo la noción de "República" en sus dos líneas, la liberal y la social, respectivamente (Ferrajoli 2011: 27-39). Sobre ello sostendremos dos tesis: 1) la insuficiencia de la legitimidad democrática para la validez jurídica, y 2) la prioridad o jerarquía axiológica de la República sobre la democracia, que reconoce el derecho fundamental a la democracia, pues sobre el proceso democrático de la decisión no se puede decidir ni siquiera por procedimientos democráticos (Serrano 2022: 206-210). Zagrebelsky (2011: 152) dice textualmente: "Teniendo en cuenta la relación de tensión entre Constitución y democracia, se comprende lo delicado de la relación entre jurisdicción y legislación". En síntesis, se refiere a las normas jurídicas que protegen a otras normas jurídicas. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina causa: "Mignone, Emilio Fermín s/ promueve acción de amparo", 09/04/2002. Votos de los Dres. Fayt y Petrachi, Considerando 8, y del Dr. Bossert, Considerando 16. Dalla Vía (2013: 179-180) recuerda que, con anterioridad a la consagración expresa de los partidos políticos en el texto constitucional argentino, la jurisprudencia y la doctrina ya habían admitido su inserción constitucional con base en los artículos 1, 14, 22, y 33 de la Constitución Nacional. Maroto Calatayud (2015a: 299 y 320-321). Agregamos que, sobre la organización democrática interna de los partidos políticos no se puede decidir ni aun democráticamente. No es posible abundar sobre el enclave constitución que puede tener una eventual incriminación penal de las conductas de financiamiento ilícito de los partidos políticos en el orden constitucional argentino. Para un mayor análisis, ver Ríos (2022:185-205). Bajo el título 10 del libro segundo "De los delitos" del Código Penal Argentino se encuentran catalogados los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional, integrando el capítulo 1 sobre los atentados contra el orden constitucional y la vida democrática: la rebelión (alzamiento en armas), la amenaza de rebelión, la concesión de poderes tiránicos, el consentimiento y la colaboración del Estado de rebelión y la violación del patronato; el capítulo 2 sobre la sedición: sedición propiamente dicha (armamiento de una provincia contra otra y alzamiento en armas), motín (atribución indebida de los derechos del pueblo y alzamiento público); y el capítulo 3 sobre las disposiciones relativas a la regulación de situaciones especiales en relación con la rebelión, sedición o motín y a los delitos de conspiración, seducción de tropas y usurpación de mando e infracción al deber de resistencia. Sobre la desmaterialización del bien jurídico, ver Müssig (2001).